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评论 许玉秀痛批 释字617号解释文充满歧视
2006/12/28 01:48
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许玉秀痛批 解释文充满歧视
刘凤琴/台北报导 

大法官许玉秀又有惊人之笔,对大法官会议昨天作成的六一七号解释,她开宗明义就十分不客气地说:「不晓得在四处紧急调度使用的文句组合下,多数意见不知道自己在想什么、写什么和做什么,所以不敢附和;因为怀疑多数意见是不是新性文化价值观对旧礼教的安抚,而是所谓男女常态性价值秩序霸权对所谓少数性文化族群的施舍,所以不敢赞同」。

「六一七号解释根本应作违宪认定,对性言论及性信息的管制,没有必要采取刑法手段。」

另外,大法官林子仪提出的部分不同意见书,也认为以刑罚作为禁止散布、贩卖、播送猥亵出版品的手段不符比例原则,刑法二三五条是违宪规定

许玉秀说,虽然解释认为性言论和性信息应受宪法保护,但未提及为什么应受保护,所谓的保护只是虚有其表,使争取基本权保护的意志受瓦解。

许玉秀说,本来声请人希望得到更有利于性基本权保障的解释,结果反而得到比之前的四○七号解释更落后、充满歧视的宪法解释。

「推动废除刑法二三五条联盟」表示遗憾,抨击刑法二三五条剥夺成人言论、信息自由和选择「不道德」生活的权利,严重践踏社会中被污名的各种性社群生存正当性,对人权的斲伤相当大。 

看到这个新闻,我就想起美国一个很出名的类似释宪案件( Hustler magazine v. Falwell )。 美国成人杂志 Hustler 的老板 Flynt ,以美国宪法第一修正案保障言论自由,跟美国联邦政府打官司,然后打赢了。 这段历史还被拍成电影,台湾翻得蛮烂的片名叫做"情色风暴 1997 (The People vs. Larry Flynt) ,这部电影很具启发性 , 对于甚么是真正的言论自由 :「我虽然不同意你的观点,但我会誓死保卫你表达这观点的权利」 ,有很深刻的描写。

个人比较赞同大法官林子仪所提出的部分不同意见书的观点,也认为以刑罚作为禁止散布、贩卖、播送猥亵出版品的手段并不符比例原则,所以刑法二三五条应该是违宪规定

许玉秀大法官所提的不同意见书,虽然对多数意见多所批判,但仍陷入"若是为了避免女性被物化,而成为他人的性玩物,则政府可以制定类似刑法二三五条限制言论自由(出版自由)法律"的陷阱,不能保障少数性文化族群的性言论表现或性信息流通的自由,也就是成年人自愿成为别人性玩物的自由。

释字第六一七号解释关键见解: 

(一) 为贯彻宪法第十一条保障人民言论及出版自由之本旨,除于符合宪法第二十三条规定意旨之范围内为维护社会多数共通之性价值秩序所必要而得以法律加以限制者外,仍应对少数性文化族群依其性道德感情与对社会风化之认知而形诸为性言论表现或性信息流通者,予以保障故以刑罚处罚之范围,应以维护社会多数共通之性价值秩序所必要者为限。 (前后矛盾)

(二) 限缩 刑法第二百三十五条规定之适用范围,区分为指散布、播送、贩卖、公然陈列含有暴力、性虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值之「硬蕊」猥亵信息或物品,及指未采取适当之安全隔绝措施而散布、播送、贩卖、公然陈列其它客观上足以刺激或满足性欲,而令一般人感觉不堪呈现于众或不能忍受而排拒之「软蕊」猥亵信息或物品。 (再次尝试替[猥亵]下定义,但又是徒劳)

(三) 立法者以维护社会风化作为之立法目的,应属合宪 ;刑法第二百三十五条规定对性言论之表现与性信息之流通,并未为过度之封锁与歧视,对人民言论及出版自由之限制尚属合理;以刑罚作为限制猥亵出版品流通之手段与宪法第二十三条之比例原则要无不符,并未违背宪法第十一条保障人民言论及出版自由之本旨。(究竟是怎样的逻辑思考,会推导出这样的结论?) 

释字第四○七号解释关键见解: 

有关性之描述或出版品,属于性言论或性信息,如客观上足以刺激或满足性欲,并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情,有碍于社会风化者,谓之猥亵之言论或出版品。猥亵之言论或出版品与艺术性、医学性、教育性等之言论或出版品之区别,应就各该言论或出版品整体之特性及其目的而为观察,并依当时之社会一般观念定之。 (尝试替[猥亵]下模糊定义,并推给法院来自由心证)

刑法第二百三十五条规定: 

「散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像或其它物品,或公然陈列,或以他法供人观览、听闻者,处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金。」(第一项)「意图散布、播送、贩卖而制造、持有前项文字、图画、声音、影像及其附著物或其它物品者,亦同。」(第二项)「前二项之文字、图画、声音或影像之附著物及物品,不问属于犯人与否,没收之。」(第三项) 

下面所附中国时报社论对这一号解释的评论,最符合我的看法,真是经典之作。忝全文照抄如后。

2006.10.29   中国时报
释宪未能如愿同志仍须努力
中时社论

同志书店晶晶书库挑战刑法猥亵罪规定违宪,大法官日前做出释字第六一七号解释,一方面低调认定刑法规定若以严格意义加以理解,并不违宪,另一方面则强调少数性文化族群的性言论表现或性信息流通需要,仍受宪法第十一条表述自由的保障。这是大法官继十年前释字第四 ○ 七号解释首度诠释「猥亵出版品」的宪法上定义之后,进一步探究「猥亵出版品」的刑法底线。十年时空流转,大法官似乎有些进步,但是成绩有限,看到了公权力压抑社会次文化的问题所在,却不能以坦然的态度提供足够的宪法保障给予回应,令人失望。 

六一七号解释进步之处有两点,第一点在于大法官认识到猥亵出版品的限制问题,是社会多数的性价值秩序观念与少数性文化族群的表达追求发生冲突所致,诠释宪法必须掌握此项冲突之中谁应受到宪法何种程度的保障问题。第二点进步在于六一七号解释厘清了四 ○ 七号解释中一项容易引发的误会,将具有艺术性、医学性或教育性价值的出版品,完全排除于刑法第二三五条规定「猥亵品」的定义之外;而与四 ○ 七号解释语焉不详,令人难于分辨带有猥亵成分的艺术、医学或教育性出版品是否可称为「猥亵品」,有所不同。然而,这两点进步却因为大法官未能正视三个问题而成绩受限,大法官们殚精竭虑的结果显然还有进步的空间。 

大法官所没有正视的第一个问题,是「猥亵品」的定义,不仅是多数与少数的观念冲突,而且是多数用通过法律的手段「禁止」少数表达其不能为多数接受的「猥亵」意见或观点,少数性文化族群的「猥亵表述」,被宣称是与社会多数共通之「性价值秩序」冲突,究其实质,所谓多数共通之「性价值秩序」,不过是特定时空条件中社会多数所形成的「性文化意见」而已。禁止猥亵品与禁止通奸或乱伦「行为」不同,猥亵品只是陈述表达,不是性文化行为。法律禁止猥亵品的本质,就是多数以法律禁止少数表达多数所不同意的观点而已。为了保障青少年,为了维护拒绝接收阅听的权利,法律可能用时间、地方、方法等条件「限制」猥亵品,却不可根本禁绝「猥亵表述」在相互同意的成年少数性文化族群之间公开传递。这点其实涉及了言论自由最最核心的价值,如果多数只是因为多数,就有禁止少数观点或意见表达的正当性,那么如何说明在「猥亵表述」之外,多数不能用同样的论理方式禁止少数发表并非「猥亵」的意见?又如何阻挡政府用违反多数性文化观点做为理由来掩饰其禁止政治异议者的发言? 

从此观察,两篇同样认为刑法规定违宪的大法官不同意见书,似乎也分出了高下。措辞辛辣不为同僚留下任何余地的许玉秀大法官,主张要以「人不得为性权利客体」的性价值观做为管制性信息的唯一目的。她提出人不能「性玩物化」的观点,其实完全符合保障人性尊严的主流价值,但是,为了排除人成为性权利客体而进行的性信息管制,恰恰仍是一种以多数的性文化观点(人不能成为性玩物)来禁止少数观点(人可以依其自愿成为性玩物)的论述,也就不能脱离许大法官自认可以远离的多数少数冲突陷阱。另一位不同意见的提出者林子仪大法官的论述,直指言论自由应受保障的宪法理由,避开了自我矛盾论述,更具说服力,也彰显了这个宪法问题在社会伦理思辩上的难度。 

多数大法官所没有正视的第二个问题,是两位不同意见者的共同质疑:以刑罚为手段来禁止「猥亵出版品」,包括将之视为可予没收的违禁品,是一种错置的立法选择,不能符合比例原则(因为如许大法官所言,行政罚已经绰绰有余),也忽略了社会多数对于少数性文化(或次文化)观点不能容忍的程度。这恰恰是那句言论自由名句,「我不同意你的观点,我誓死保护你表达观点的权利」的严重逆反。林、许两位大法官苦口婆心的提醒,不能撼动多数大法官的心意,具见言论自由观念严重落差有待提升的程度。 

第三个被忽略的问题,则是大法官尝试给予「违禁猥亵品」定义,根本是个方法论上的错误,不但在理论上,尝试定义违禁出版品的方法必然不能 避免 多数箝制少数观点的陷阱,在实务运作上,也必然引进行政执法人员乃至司法审判人员在个案认定上次步定义的恣意!这个问题早就在许多司法使用类似错误方法给予解释的国家发生,如今我国大法官依然不能免于步上重蹈覆辙的后尘,下次遇上相关的题目,大法官们值得在方法论上另闢蹊径,或许才能得其正鹄。 

最后,寄语声请解释未能如愿的声请人,六一七号解释改写了刑法的定义,也重新爬梳了四 ○ 七号解释的意涵,似乎可以试试再审,给予普通法院法官重新依据新的解释审视案件的机会,司法需要宪政文化教育,更需要接受宪政文化教育的机会,多元文化社会之路,是要靠人走出来的! 

另外, Wikipedia 网站,有关美国新闻自由的章节值得看看,请大家想想美国的大法官是怎么利用宪法解释及解释宪法来扞卫人民的言论和新闻自由的。而我们的大法官好像比较有空到处找汽车旅馆拉肚子上厕所,没空搞这个保护人权自由啥玩意的东东。 

http://zh.wikipedia.org/w/index.php?title=%E7%BE%8E%E5%9B%BD%E6%96%B0%E9%97%BB%E8%87%AA%E7%94%B1&variant=zh-tw

(这是大陆 Wikipedia 网站的繁体版,已被大陆讯息部全面封锁内容了,所以要看原文内容的人,要上英文版的 www.wikipedia.org ,然后用英文查找。) 

司法保障

近十年来,由首席大法官 威廉·伦奎斯特 (William Rehnquist) 主持的 美国最高法院 (U.S. Supreme Court) 以美国宪法第一修正案为依据,废除了 13 条联邦法、 8 条州法及 4 条地方法。 

最高法院的裁决体现了美国体制中的一项重要原则,即保障 新闻自由 宪法 高于联邦、州或地方的单项法律。最高法院做出的加强新闻出版自由的最重要的裁决包括: 

1. 1931  尼尔诉明尼苏达  (Near v. Minnesota) 。最高法院除了保护新闻出版不受联邦法律的干涉,还进而保护其不受州法律的干涉。在此之前,新闻出版只受到不被联邦政府控制的保护。这项具有里程碑意义的裁决还废除了此前施加的大多数限制。 

2. 1936  格罗让诉美国出版公司案 (Gorsjean v. American Press Co.) 。最高法院裁定政府不得根据报纸的发行量征税。世界各地有很多政府仍在利用歧视性税收手段不公正地压制媒体并增加媒体的负担。 

3. 1964  《纽约时报》诉沙利文案 (New York Times v. Sullivan) 。最高法院裁定,公职官员不能针对发表与公务行为有关的诽谤性不实言词要求得到损害赔偿,除非他能证明有关言词出于 " 实际恶意 " 。这项规则的适用范围后来被扩大到所有公众人物。 

4. 1971  《纽约时报》诉合众国案 (New York Times v. United States) 。最高法院裁定,新闻出版不受 " 先前的限制 " 是近乎绝对的。《 纽约时报 》获准刊登同越战有关的 " 五角大楼文件 "(The Pentagon Papers) ,尽管政府认为这将损害国家安全。最高法院裁定,政府未能证明公布这些文件会 " 给国家利益造成直接的、即时的、不可弥补的损害 "  

5. 1974  《迈阿密先驱报》诉托内罗案 (Miami Herald v. Tornillo) 。最高法院裁定,竞选公职的候选人没有权利以对等的篇幅回应报纸对他的攻击。不过,最高法院尚未向广播传媒提供类似的保护。广播公司必须在特定情况下提供应答的权利。 

6. 1988  《皮条客》杂志诉福尔韦尔案 (Hustler Magazine v. Falwell) 。最高法院裁定,媒体有权模仿嘲弄公众人物,即使这种嘲弄「极端无礼」,甚至造成精神痛苦。 

7. 2001  巴特尼基诉沃珀案 (Bartnicki v. Vopper) 。最高法院裁定,在涉及公众关注的问题时,第一修正案保护新闻媒体,即便媒体播放的手机交谈录音是他人非法截获的。 

美国司法实践中判定言论是否合法的几项原则

1. 危险倾向原则。 

2. 显而即刻危险原则。 

3. 平衡原则。 

4. 绝对原则和行动原则。  

最后,以下抄自 http://blog.webs-tv.net/xanadu/article/197710 "情色风暴1997 (The People vs. Larry Flynt)的影评介绍: 

Larry Flynt (Woody Harrelson ) 是美国著名成人杂志 Hustler 的发行人 , 他在 1964 年投入色情事业 , 与兄弟开设了「好色客脱衣舞俱乐部」他与俱乐部中一个未成年的舞者 Althea Leasure 认识后,他的生活有了新的改变。看见「 Play Boy 」杂志的成功后, Larry 认知到色情行业的「钱」途无量,于是他将所有的财产,孤注一掷的创立「 Hustler 」杂志。第一期的发行量简直可以用惨不忍睹来形容,但在第二期后,杂志销售量开始扶摇直上。但当 Larry 准备将「 Hustler 」的总部设在辛辛那提时,遭受到当地卫道人士的反对,从此他开始与检查体制及右翼运动长期抗战。 

Hustler magazine v. Falwell 这个著名案例的来由是全美知名的浸礼会福音传播者 Jerry Falwell 他在传道时抨击该杂志违背善良风俗。 Hustler 杂志在 1983 年为甘百利啤酒刊载白酒广告时,便以他为主角。里头的广告以名人谈论他们的「第一次」为噱头 ( 这让我想到台湾出版社最近也在搞个性经验征文 ) ,瞎掰法威尔的第一次是在家中谷仓中与他妈妈乱伦(在此广告下方注记:广告打油诗,请一笑置之)。 

这种「似乎」符合诽谤的构成要素 , 不过 Hustler 也实在也太狠了,什么样的玩笑不能开,偏拿人家的老妈开刀,可想而知, Falwell 控告他「诽谤」及「蓄意的情绪干扰」。虽然在州法院时陪审团驳回了诽谤的控诉,但在「情绪干扰」上,则须赔偿。然而,这些判决却在最高法院中被推翻了。 

1979 年制颁的宪法第一修正案规定:「联邦议会不得制定法律,以建立一种国教或禁止宗教自由,或限制人民之言论出版自由,或灭削人民和平正当之集会,或剥夺人民向政府申诉补救损害之权利。」 

律师 Alan L. Isaacman(Edward Norton ) 诉诸于该条文为《 Hustler 》辩护,其致胜的关键为他巧妙区别开个人品味与法律的区别。有的人品味低,开的玩笑对另外一个人来说,是相当粗鄙不堪。可是,并不能因为看对方的品味不顺眼,就要透过法律来规定,以符合某种特定的高尚品味。因此,大法官们也认为在公共事物的论辩中,第一修正案也须保謢许多不值得称许的行为 , 这段辩论在影片中展现的非常精彩 , 他真是演得太好了 !

讽刺与毁谤两者间的确看起来有点关系,细思之下,却又有点差别。 Hustler 杂志中所涉及的是讽刺性的表达方式,它的叙述并不会让人误以为是事实性的指摘,因为没有人会相信他们是在作事实的报导。所以,相较之下,社会是否该容许以「事实性的指责」为名,而行其它意图的偷拍行为是一种「言论自由」的表现?这里恐怕就有得争论了! 

说起 Larry, 其实他的遭遇算起来蛮惨的 , 1978 年和他的律师 Gene Reeves, Jr. Georgia 州的 Lawrenceville 法院外遭到白人种族优越主义者 Joseph Paul Franklin 枪击 , 这家伙恶名昭彰 , Larry , 并在 1980 年攻击全国有色族群促进协会及民权运动的 Vernon Jordan, 同年还杀了 2 个黑人少年 , 共犯过 20 起谋杀与 8 项攻击 , Larry 当时被二颗子弹击中造成腰部以下瘫痪。另外一直支持她的爱人 Althea Leasure 1987 年因 AIDS 过逝 , 来不及看到这场诉讼的胜利。" 



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