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20年来智能财产局之函释与司法实务之相互关系
2019/11/14 19:51
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壹、前言

我国著作权法之主管机关,依前清宣统2年著作权律为「民政部」[1],民国(下同)4年北洋军阀之著作权法为「内务部」[2]17年国民政府公布之著作权法为「内政部」[3],以后历次修正,均无变更,直至901112日修正公布之著作权法,方改为「经济部」。

901112日修正公布之著作权法第2条规定:「本法主管机关为经济部(第1项)。」「前项业务,由经济部设专责机关办理(第2项)。」[4]其修正理由为:「经济部智能财产局组织条例第2条规定,有关著作权之相关业务为其职掌,经济部智能财产局(下称智能局)业于88126日成立,原内政部主管之著作权相关业务已移拨该局主政,爰参考专利法第3条修正之。」[5]

而依经济部智能财产局组织条例第2条规定,智能局掌理包含著作权政策、法规、制度之研究、拟订及执行事项,以及著作权之相关资料之搜集、公报发行、公共阅览、咨询服务、信息推广、国际合作、信息交流及联系事项等。

87年以前,著作权主管机关主要的业务为著作权之登记,然而自从87年著作权法修正,废除著作权登记制度后,著作权主管机关,主要业务有三:一是有关著作权法令之研究、修法、解释、咨询业务;二是有关著作权集体管理团体业务;三是有关著作权宣导业务。其中法令之研究与解释占极重要的地位。事实上,智能局这20年来,也产生极多函释[6]。这些函释,包罗万象,弥足珍贵,对民众著作权法令之遵循,极有帮助。

96328日制定公布「智能财产法院组织法」,该法于9771日施行。该法历经五次修正,最后一次在107613日修正公布。依智能财产法院组织法第3条规定,依著作权法所保护之著作权所生之第一审及第二审民事诉讼事件,属于智能财产法院管辖。由于著作权刑事案件极多数属于刑法第61条之案件,不能上诉最高法院,而有关著作权法民事诉讼又往往标的金额未逾新台币150万元,真正上诉最高法院的比例相对少。所以进入司法诉讼,真正表达法院见解最多的,反而是智能财产法院。

然而智能局之函释见解和智能财产法院之判决见解,相互关系究竟如何?此系极为有趣之问题。在智能局成立20年之时刻,检讨其相互影响或关系,尤有意义。

贰、智能局之函释与司法实务之相互关系之态样

宪法第80条规定:「法官须超出党派以外,依据法律独立审判,不受任何干涉。」智能财产法院法官依据「法律」独立审判,而智能局基于职掌所作之行政函释,并非「法律」,其地位如何?智能财产法院是否受其拘束,或迳行排斥不用?

依司法院释字第137号解释谓:「法官于审判案件时,对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令,固未可迳行排斥而不用,但仍得依据法律表示其合法适当之见解。」其理由书为:「法官于审判案件时,对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令,或为认定事实之依据,或须资为裁判之基础,固未可迳行排斥而不用。惟各种有关法规释示之行政命令,范围广泛,为数甚多。其中是否与法意偶有出入,或不无宪法第172条之情形,未可一概而论。法官依据法律,独立审判,依宪法第80条之规定,为其应有之职责。在其职责范围内,关于认事用法,如就系争之点,有为正确阐释之必要时,自得本于公正诚实之笃信,表示合法适当之见解。」

10年来,智能财产法院之判决,是否尊重智能局之函释,抑或表示不同见解?本文整理有关智能局之函释与司法实务之相互关系,略有三种态样:

 

一、法院见解受函释影响。

二、函释见解受法院影响。

三、法院见解与先前的函释有异。

兹各举若干案例说明。

参、智能财产法院见解受智能局函释影响

一、著作之原创性是否包含一定的创作高度?

(一)智能局之函释

智能局98427日电子邮件980427a号函释:「……按著作权法(以下简称本法)所称之『著作』,本法第3条第1项第1款明定属于文学、科学、艺术或其它学术范围之『创作』。因此,著作符合『原创性』Originality及『创作性』二项要件时,方属本法所称之『著作』。所谓『原创性』,系指为著作人自己之创作,而非抄袭他人者;至所谓『创作性』,则指作品须符合一定之『创作高度』,至于所需之创作高度究竟为何,目前司法实务上,相关见解之阐述及判断相当分歧,本局则认为应采最低创作性、最起码创作(minimal requirement of creativity)之创意高度(或称美学不歧视原则),并于个案中认定之。二、因此来函所述使用计算机画图,依上述说明,亦需具有『原创性』及『创作性』二要件,足以表达作者之情感或思想,而非单纯利用计算机绘图之功能或技术,方得受著作权保护。至于判断使用计算机所画之图是否具有『原创性』及『创作性』、是否属本法所称之『著作』等,涉及个案中如何利用计算机画图,及有无创意投入等事实问题,应由司法机关就个案调查认定之。」

(二)智能财产法院之判决

智能财产法院101年度民著诉字第1号判决谓:「而所谓原创性,广义解释包括狭义之原创性及创作性,狭义之原创性系指著作人原始独立完成之创作,非单纯模仿、抄袭或剽窃他人作品而来;创作性不必达于前无古人之地步,仅依社会通念,该著作与前已存在作品有可资区别之变化,足以表现著作人之个性或独特性之程度。而美术著作为著作之一种,自仍须具备上开关于『著作』之基本要素,除有一定之表现形式外,尚须其表现形式能呈现或表达出作者在思想上或感情上之一定精神内涵始可,同时该精神内涵应具有原创性,且此原创性之程度须达足以表现作者之个性或独特性之程度。再者,创作须具备最低程度之创作或个性表现,始可受到保护,亦即该著作仍须具有最低限度之创意性,且足以表现著作个性或独特性之程度,方属著作权法所保护之著作,如其精神作用之程度甚低,不足让人认识作者之个性,抑或著作系拼凑堆砌既存材料,则不得为著作权之客体,即无保护之必要;而著作权专责机关经济部智能财产局亦采此见解……」上开判决,同意旨者极多,例如智能财产法院100年度民著诉字第55号、101年度民著诉字第11号、101年度民著诉字第14号、103年度民著上字第17号、101年度民著上字第13号等[7]

(三)小评

著作须具备「原创性」之要件,方受著作权法保护,此乃世界各国著作权法之基本原理。然而原创性,包含原始性内涵,即未抄袭他人,固为学说之通说。而原创性是否包含创作高度内涵?抑或创作高度与原创性同属于受保护著作之要件,而非属原创性之内涵,学说略有争执。智能局针对受保护之著作,「原创性」与「创作性」并列,即将「原创性」定位为「原始性」。智能财产法院之判决,将原创性分广义和狭义,广义之「原创性」,包含「原始性」和「创作性」,狭义之「原创性」,则限于「原始性」。智能财产法院之判决,固受智能局函释之影响,但更进一步将原创性分广义与狭义,似更进一步作理论的统合,值得肯定。

二、著作并非该商品主要用途之商品的平行输入

(一)  经济部智能财产局之函释

智能局99722日电子邮件990722b号函释:「著作权法(下称本法)第87条第1项第4款规定,未经著作财产权人之同意而输入著作原件或重制物者,视为侵害著作权,即一般人所称『禁止真品平行输入』,该等规定,本局认为主要系适用于所谓的『著作权商品』之输入行为,如输入之商品虽含有著作(例如床单、被套可能含有美术著作),但此著作并非该商品之主要用途者,则此等商品并非著作权商品,不受本法第87条第1项第4款规定之限制,贩卖此等商品,并不会发生侵害著作之问题。」

(二)  智能财产法院之判决

智能财产法院100年度民著诉字第56号判决谓:「……则系争商品既属真品,被告将系争商品以真品平行方式输入台湾并加以贩售,有无违反著作权法第87条第1项第4款规定?姑不论智能财产局历来见解均认著作权法第87条第1项第4款规定之适用范围,系适用于所谓著作权商品(例如音乐CD、视听DVD、书籍、计算机程序等)之输入行为,如输入之商品虽含有著作(例如床单、被套可能含有美术或图形著作),但此著作并非该商品之主要用途者(例如床单、被套主要用途为供作卧室寝具),则此等商品并非著作权商品,不受著作权法第87条第1项第4款规定之限制,有智能财产局921118日、99722日函释在卷足凭(见本院卷第200244页);另案刑事部分亦采此见解,已如上述,是倘依此见解,原告既主张系争商品仅包含皮包皮件、茶杯、吊环、笔记本、T-shirt等项目,自非属所谓『著作权商品』,尚非著作权法第87条第1项第4款规范之对象。然纵认上开见解有误,认著作权法第87条第1项第4款之规定并未区分所谓『著作权商品』或『非著作权商品』,凡未经著作财产权人同意而输入著作原件或其重制物者,不论『著作权商品』或『非著作权商品』,均属著作权法第87条第1项第4款规范之对象,自仍须判断有无同法第87条之1各款例外规定之适用……。是系争著作自系附含于系争商品即货物之著作原件或其重制物,并随同货物之合法输入而输入,符合著作权法第87条之11项第4款之规定,排除同法第87条第1项第4款规定之适用。

(三)  小评

智能局之函释,认为如输入之商品虽含有著作(例如床单、被套可能含有美术著作),但此著作并非该商品之主要用途者,则此等商品并非「著作权商品」,不受本法第87条第1项第4款规定之限制。智能财产法院受此见解之影响,更进一步认为,输入之商品虽含有著作(例如床单、被套可能含有美术著作),但此著作并非该商品之主要用途者,不管是否适用87条第1项第4款,至少是属于著作权法第87条第1项第4款之真品平行输入例外的范围,此一见解,与智能局之见解,虽然结论同一,但论述更为精确[8]

肆、智能局函释受智能财产法院见解影响

一、          脸书内容得利用之范围

智能局1061023日电子邮件1061023b号函释:「来信所述之照片,若符合『原创性』(即著作人自己的创作,非抄袭他人者)及『创作性』(符合一定之『创作高度』)等二项要件,即为受著作权法所保护之摄影著作,他人若欲利用个人脸书照片,涉及脸书服务条款是否允许第三人利用之问题。又依现行司法实务对脸书服务条款之解释,脸书用户设定『公开』时所同意第三人使用者,只有脸书用户之姓名、大头贴等资料,与著作权有关的相片、影片等著作『内容』,并不包括在内(智能财产法院104年度刑智上易字第18号参照)。所询该等照片被转发至匿名平台,并有明显修改等,涉及『重制』、『改作』、『公开传输』之利用行为,除有符合著作权法第44条至第65条合理使用规定外,应取得著作财产权人之同意或授权,始得为之,否则即涉及著作权之侵害,而须负担相关之民、刑事责任(请参考著作权法第88条、第91条及第92条等规定),并不因其未使用于营利事业而即无侵权。」

二、          著作权法第11条「职务上完成之著作」之解释

智能局105104日电子邮件1050922号函释:「依著作权法第11条规定,职务上著作经约定著作权归属者,依契约之约定;未约定时,以受雇人为著作人,雇用人则享有著作财产权。所谓『于职务上完成之著作』,是指基于雇佣关系下,受雇人为任职单位业务或经指定完成之工作,属事实认定问题,须以工作性质作实质判断(例如是否在雇用人指示、企划下所完成?是否利用雇用人之经费、资源所完成之著作等),与工作时间、地点并无必然关系,智能财产法院102年度民著诉字第50号民事判决,亦有相同见解。」

三、          A片是否受著作权法保护

智能局10469日电子邮件1040609号函释:「依据著作权法第3条之规定,『著作』系指属于文学、科学、艺术或其它学术范围之创作,并需具备『原创性』(非抄袭他人著作)及『创作性』(具有一定之创作高度),因此,如成人影片(即一般所称A片)符合此要件,仍得为著作权之保护标的。最近有法院判决(智能财产法院103220101年度刑智上易字第74号刑事判决、台北地方法院10458100 年度自字第68号刑事判决)亦认为A片如符合上开要件,仍应受著作权法保护。至于A片是否涉及妨害风化乃至属于禁止散布之猥亵物,另有刑法规范,与其是否享有著作权无涉。色情影片是否受著作权保护,仍须个案由法院依事实认定之;而就上述见解仍具参考价值。」

四、          著作权法第61条「时事」之解释

智能局104226日电子邮件1040216号函释:「至所询上开规定要件中之『时事』范围为何一节,涉及具体个案之判断,无法一概而论。参考相关司法判决,有认为系指「现在或最近所发生而为社会大众关心之当时事件之报导」(智能财产法院100年度民著上易字第1号民事判决),亦有认系指『叙述当时甚至现在仍然存在之事实』(台湾高等法院99年度上易字第950号民事判决);因此,若就是否为「时事问题」发生争执时,仍应由司法机关调查具体事实认定。」

五、          新闻照片是否受著作权保护

智能局102726日电子邮件1020726b号函释:「又您所引述关于A报控告B报翻拍甲之绯闻女主角照片一案,该案于二审已改认该新闻照片具原创性(节录智能财产法院针对该案之判决内文:『新闻事件之照片,系在新闻事件发生之瞬间摄取其临场之情形,基于事件发生之即时性,事实上不可能预先于新闻现场布置灯光、布景、取舍角度,且事件发生后,亦具有不可再现性,是以,新闻事件之照片,较诸预先设计之场景下所拍摄之照片,其困难度与所需具备之经验不遑多让,尚难仅因照片性质上属新闻照片,即因而认为不具原创性……』),并认被告之行为符合著作权法第49条合理使用之规定,且未逾越必要范围,而判被告无罪,与您的情形并不相同(经参考您所附之刊物内容样本,是属于具评论性质的文章,并非单纯时事报导,故不符合该条合理使用规定),并予叙明。」

六、          小评

智能局在回答民众之问题时,如果遇在智能财产法院已有判决见解,往往引用判决见解以为补强。尤其遇到著作权法法条文义之解释,如果智能财产法院已有判决,往往可以作为法条文义衍生的补充,例如上述著作权法第11条之「职务上完成之著作」、第61条之「时事」涵义,即是引判决加以阐述。

然而有关A片是否受著作权法保护,智能局在93615日电子邮件930615a号函释即已承认,如果该影片具著作之原创性,即受保护,与是否该著作系猥亵物品无关[9]。故上述智能局10469日电子邮件1040609号函释,虽引智能财产法院之判决,然而并非受到智能财产法院之影响,而是该见解本为智能局之确信,仅因智能财产法院已有判决,而加以引用,使民众更加其确信而已。

伍、智能财产法院判决不受智能局函释见解之影响

一、          营业场所之公开演出

(一)智能局之函释

智能局9955日电子邮件990505a号函释:消费者利用店家所提供之计算机伴唱机及相关设备于店家开设之营业场所演唱歌曲时,此乃涉及公开演出他人之音乐著作或录音著作,而消费者与店家负责人系此公开演出之共同行为人。亦即消费者以歌唱之方式公开演出他人音乐或录音著作,而店家负责人系以计算机伴唱机之器材公开演出他人音乐或录音著作。又店家提供计算机伴唱机供消费者演唱,此系增加其营利之营业行为,故店家负责人应向著作财产权人或其所参与之集体管理团体取得授权。如未获授权,又不符合合理使用的情形,则会侵害著作权,应负民、刑事责任。」

(二)智能财产法院之判决

智能财产法院100年度民著上易字第8号判决谓:「……上诉人主张被上诉人以现场屏幕公开演出『词之音乐著作』,再以现场喇叭、扩大机公开演出『曲之音乐著作』,侵害上诉人就系争著作之公开演出权云云,固据其提出9944日派员勘查A钓虾场之现场照片为证(见台南地院补字卷第4556页)。然查,上诉人系基于搜证之目的,始派员前往被上诉人经营之A钓虾场点选系争著作,观诸前开照片仅系歌曲影像及点歌本之外观,有关被上诉人店内情形之照片,亦未显示有其它消费者点歌而公开演出之情形,参以上诉人诉讼代理人甲亦于侦查中陈称当时并未发现有何客人在该店内使用伴唱机点唱系争歌曲之证据等语(见同前系争不起诉处分书第2页),是前开歌曲点播画面之照片仅能证明该计算机伴唱机内灌录有系争著作,尚难以此迳认实际上确有消费者在该营业场所公开演出系争著作。再者,该计算机伴唱机内经重制之歌曲并非仅有系争著作6首,自不能因伴唱机内灌录有系争著作,即推论有不知情之消费者曾使用该伴唱机而有未经授权公开演出之行为,是上诉人迳以上开事证主张被上诉人有公开演出之行为云云,亦不足采。(四)本件上诉人上诉固提出经济部智能财产局(下称「智能局」)100110日电子邮件第1000110号函、100415日智著字第10000031880号函、9955日电子邮件第990505a号函、台湾台南地方法院检察署100年调侦字第410号起诉书(均影本)各1份,惟上开智能局函非最高法院判例及司法院大法官解释,本院不受拘束。」

(三)小评

上开智能财产法院判决,虽谓智能局之函释,并非最高法院判例,亦非司法院大法官会议解释,对法院无拘束力,惟判决理由,并非与智能局见解不同,仅是公诉人及告诉人举证不足而已。然而此项判决,确认智能局之函释,对智能财产法院无拘束力,仅供判决所采见解之参考而已。

二、          有关贩卖原版商品而在网站上使用商品外观照片

(一)智能局之函释

智能局10189电子邮件1010809b号函释:「将自己购买的商品外观(封面)拍照后上传网络贩售是否会构成侵害著作权一节,如果该封面属于著作权法保护的著作(美术著作或摄影著作),会涉及『重制』及『公开传输』他人著作的行为。一般而言,除符合著作权法第44条至第65条规定之合理使用情形外,利用人应取得该著作之著作财产权人的同意或授权。惟商品所有人贩卖商品换取对价者并非商品外观,与一般贩卖海报或照片以取得对价有别,因此若该等利用摄影或美术著作的结果,对于该等商品本身的潜在市场与现在价值并无影响,应有主张合理使用的空间而不会有侵权的问题;另依法院实务见解,亦有认定为在网络上销售正版音乐唱片,将唱片封面放至网页供人浏览的行为,符合合理使用的规定台北地方法院92年度易字第1969号判决参照[10],以上意见,仅供参考。」

(二)智能财产法院之判决

智能财产法院102年度刑智上易字第2号判决谓:「本件被告基于贩售告诉人公司产品之犯意,推由甲先后于98819日及99278日,将告诉人拥有著作财产权之系争图片擅自重制后贴上被告所使用之A拍卖网站网页上使用,因其擅自重制侵害他人著作权之行为,系基于单一犯意所为,且其先后重制行为在时、空上具有反复实施之密切关系,复侵害同一法益,客观上应以包括之一行为,加以评价较为合理,属接续犯而应仅论以一罪。原审以被告犯行明确,适用著作权法第91条第1项、刑法第11条前段、第41条第1项前段之规定,并审酌被告素行良好,其明知告诉人并不同意他人任意重制使用公司网站网页上产品照片,却因贪图方便及自身利益,未尊重告诉人所拥有系争图片之摄影著作之智能财产权,即推由与其有犯意联系之乙将系争图片重制后贴在A拍卖网站网页上使用,恶意非轻,被告于原审审理时仍饰词否认犯行,态度不佳,于原审仍未与告诉人达成民事和解,暨使用系争图片长达年余,使用系争图片出售商品之所得不多等一切情状,量处有期徒刑4月,并谕知易科罚金之折算标准。」

(三)小评

智能局上开函释,认为将自己购买的商品外观(封面)拍照后上传网络贩售,有主张一般合理使用之空间,而台北地方法院92年度易字第1969号刑事判决及台湾高等法院93年度上易字第927号刑事判决,亦均认为在网络上销售正版音乐唱片,将唱片封面放至网页供人浏览的行为,符合合理使用的规定。然而上开智能财产法院102年度刑智上易字第2号判决有不同见解。该判决与上述智能局之函释及台北地方法院和台湾高等法院之案情不同,惟在于被告是否针对自己购买之产品自己拍照上网,抑或是直接使用他人照片上网。

然而智能财产法院103年度民著诉字第26号判决谓:「然查,纵上开网络书店有原告所指行为,然其系基于推广介绍原告书籍、便于读者可浏览新书简介之目的而为之,并非基于侵害原告著作权之意图,自无侵害原告著作权可言。再按著作之合理使用,不构成著作财产权之侵害。著作之利用是否合于第44条至第63条规定或其它合理使用之情形,应审酌一切情状,尤应注意下列事项,以为判断之基准:一、利用之目的及性质,包括系为商业目的或非营利教育目的。二、著作之性质。三、所利用之质量及其在整个著作所占之比例。四、利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。著作权法第65条第12项定有明文。上开被告等所刊登之内容为系争书籍之简介,其使用系争书籍之质与量占系争书籍篇幅甚微,读者见该新书简介后会增加读者购买系争书籍之机率,对系争书籍之潜在市场与现在价值不会有负面影响,揆诸上开合理使用之规定,被告之利用行为亦应构成合理使用。」上述判决似未区分简介使用之照片,是否为原告所拍或被告所拍。

由上述案例,只能证明,「合理使用」规定,理论上原与著作权之「法定例外」(statutory exemption),严加分别。盖「合理使用」系针对所有不同著作及所有利用著作类型所作的规定。利用人于利用著作时,如果被法院判定系属公平、合理,即得适用该规定。而「法定例外」系立法机关,基于立法政策,对特定著作之特定利用行为,所设计之免责规定[11]。「合理使用」是否构成,应由法院决定,有极大的不确定性,在美国法上,相同情况,今日构成合理使用之事实,明日却不一定构成合理使用[12]。然而类似的案件,同样智能财产法院应讨论出较一致的原则较妥。

陆、结语

由于受限于篇幅,有关智能局之函释与智能财产法院见解之相互关系,无法一一尽举分析。然而由上述所举若干函释与判决之相互关系而论,显见智能财产法院在若干判决见解,也受到智能局函释之影响。但智能财产法院大抵并非照单全收,而是多有理论之统合或衍生。而智能财产法院之判决,由于对人民有权利与义务关系之实质拘束力,故智能局之函释,在解释法令时,多所引用,不作衍生。而智能财产法院亦有少数判决,见解与智能局函释相异。

智能局成立20年来,光著作权法之函释,即产生四千多则[13] 。此四千多则,大抵上系民众及各机关询问问题所为之函释,内容包罗万象,在行政院其它行政机关鲜有这么多行政函释。

智能局在87年废除著作权登记制度后,主管著作权之公务员,主要工作在修法、著作权法宣导、咨询、谈判、集管业务,这些都涉及法令之研究,故其函释极有专业性。尤其在涉及较困难的法令争议见解,智能局尚会咨询若干著作权法专家方形成专业意见,故智能财产法院虽系专业法院,在判决上,除非有确信见解,否则似宜多方尊重及参考这些函释意见。

智能财产法院及智能局为我国司法及行政机关,极专业之单位,双方似宜定期座谈、研讨、沟通,不作本位主义思考,此对我国智能财产权理论及实务之进步,定极有裨益。

(本文发表于《庆祝智能局20周年特刊》,页103-113,2019年10月,经济部智能财产局出版)


[1] 宣统2年著作权律第2条规定:「凡著作物,归民政部注册给照。」

[2] 4年北洋政府公布之著作权法第2条规定:「著作权之注册,由内务部行之。」

[3] 17年国民政府公布之著作权法第2条规定:「著作物之注册,由国民政府内政部掌管之(第1项)。」「内政部对于依法令应受大学院审查之教科图书,于未经大学院审查前,不予注册(第2项)。」

[4] 9279日修正公布之著作权法第2条第2项改为:「著作权业务,由经济部指定专责机关办理。」

[5] 参见立法院法律系统著作权法异动条文及理由:https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?0034491735A7000000000000000001400000000400FFFFFD00^01176090102500^00194001001(最后浏览日:2019/4/22)。

[6] 108422日为止,智能局网站公布的著作权法主管机关(包含内政部和智能局)函释共5,249个。其中属于智能局产生的函释,共4,223个。参见智能局网站:https://www.tipo.gov.tw/sp.asp?xdURL=search/lmexplainlist.asp&mp=1&pagesize=100&ctNode=7448&cPage=43(最后浏览日:2019/4/22)。

[7] 由于案例太多,不甚枚举,不一一罗列。

[8] 参见萧雄淋,著作权法实务问题研析,页388-395,五南出版公司,20137月。

[9] 智能局93615日电子邮件930615a号函释:至于「色情杂志」或「A片」在我国是否享有著作权,本局认为,依著作权法规定,著作系指属于文学、科学、艺术或其它学术范围之创作,因此,「色情杂志」或「A片」,不论是本国或外国,是否系著作权法所称之著作,应视具体个案内容是否符合上述规定而定,如具有创作性,仍得为著作权保护标的。至于其是否为猥亵物品,其陈列、散布、播送等,是否受刑法或其它法令之限制、规范,应依各该法令决定之,与著作权无涉。但我国司法实务上则认为色情录像带、光盘等,与著作权法之立法目的有违,而排除在著作权法保护之范围外,故如有盗版、贩卖盗版色情录像带、光盘的案件发生时,多以刑法第235条妨害风化罪处罚,并不适用著作权法。

[10] 台北地方法院92年度易字第1969号刑事判决:「3、现今信息科技发达,互联网普遍为社会大众所利用,被告飞行网公司在网页上重制告诉人等发行录音著作之包装封面,除宣传广告贩卖正版录音著作外,并使有意购买该等产品之消费者易于上网了解各该录音著作内容,此除无悖告诉人等印制录音著作『包装封面』之初衷,而利用结果对该摄影及美术著作本身潜在市场与现在价值并无影响外,更合于现今市场交易习惯,而此商业习惯并有被告等提出相关线上购物网页画面打印资料可凭(见本院卷第80107页)。本院审酌前揭著作权法第65条第1项规定之一切情状,为整体判断后,认为被告等所为,符合该条项规定之合理使用情形,而此合理使用之正当性并不因被告等与告诉人等有无直接经销关系而变异,盖被告等于涉案网页上贩卖者确系告诉人等发行之『正版』录音著作。综上所述,告诉人等之摄影及美术著作财产权在此范围内,应受到限制,是被告等固然重制、公开传输、陈列告诉人等发行录音著作之『包装封面』,然所为尚无构成刑事责任之余地。」另本案之上诉案台湾高等法院93年度上易字第927号刑事判决:「经查:原判决对于被告等未获告诉人等授权重制摄影及美术著作,于网页上重制摄影及美术著作,应属合理使用;就被告乙仅为飞行网公司之登记代表人,并未实际参与公司业务等情,已详为说明证据取舍之理由。又被告等于本院审理时亦据提出进货及销售CD之证明,有飞行网公司部分进货发票及销货单影本附卷可稽,足证被告等确有从事贩卖告诉人等发行正版录音著作业务,其于网页上重制摄影及美术著作,应属著作之合理使用。」

[11] Paul Goldstein, Copyright: Principles, Law and Practice, Volume,§12.1.1, 12:6-12:7, (2010).

[12] House Reporter, 66.

[13] 同注6

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